"עובדים חלשים, עובדים חזקים" - מימדי עוצמה בפסיקת בתי הדין לעבודה בישראל

Transcription

1 אוניברסיטת תל-אביב הפקולטה למשפטים "עובדים חלשים, עובדים חזקים" - מימדי עוצמה בפסיקת בתי הדין לעבודה בישראל עבודת מחקר לתואר ד"ר במשפטים מוגש על ידי טל גולן ת.ז.: מנחה: פרופ' גיא מונדלק דצמבר 2010 טבת תשע"א

2 1 תודות תודה רבה מקרב לב למנחה המחקר, פרופ' גיא מונדלק, על הנחיה מדויקת, חכמה ונדיבה במשך כל שנות המחקר ועל עבודה משותפת של 8 שנים, עוד מימי התואר השני. תודה רבה לאיתן לדרר - פרקליט מחוז חיפה (אזרחי) בהווה, ולפנינה שרצקי - פרקליטת מחוז חיפה (אזרחי) בעבר, על ההבנה והסובלנות לקריירה האקדמית, לצד עבודה כפרקליט בפרקליטות המדינה. המחקר מוקדש באהבה לאשתי - עירית ולילדיי - רועי וגילי.

3 פ' 2 ת ו כ ן ע נ י י נ י ם 6 מבוא התשתית התיאורטית למחקר א. עוצמה במשפט ובדיני עבודה "עוצמה" במשפט עוצמה בדיני עבודה: דיון כללי הסבר למיקוד המחקר של עוצמה בפסיקה ב. מימדים של עוצמה - מבוא לגישות וזרמים ההוגים והגישות העיקריים של עוצמה בהן יידון המחקר עוצמה לפי לוקס המימד הכופה והמארגן של עוצמה לפי מישל פוקו המימד הקיבוצי של עוצמה לפי חנה ארנדט עוצמה בדיסציפלינה של כלכלה התשתית הדיונית למחקר פרק ראשון - בין פרשנות מבוססת-פרט לפרשנות מבוססת -שוּק: ניתוח בית הדין לעבודה לעוצמה בשוק העבודה א. מבוא ב. רשנות מבוססת-פרט': המשתנים במימד הפרטני השכלה והכשרה בתחום עיסוק/מקצוע, עצמאות כלכלית ומעמד 45 בתוך וכלפי הארגון ב. 1. השכלה והכשרה בתחום עיסוק/מקצוע ועצמאות כלכלית: המשתנים לקביעת עוצמה בשלב הגדרת 45 המעמד (מיהו "עובד")

4 השכלה והכשרה בתחום עיסוק/מקצוע 2. עצמאות כלכלית 3. גובה השכר 4. מעמד חברתי סיכום-ביניים ב. 2. השכלה והכשרה בתחום עיסוק/מקצוע ועצמאות כלכלית: המשתנים לקביעת עוצמה בשלב הענקת הזכויות (לאחר הגדרת המעמד) על תניית גדרון: מבוא דיון אופן יישומה של תניית גדרון ב. 3. עצמאות ארגונית: המשתנים לקביעת עוצמה בשלב המעמד ב. 4. עצמאות ארגונית: המשתנים לקביעת עוצמה בשלב הענקת הזכויות 76 סעיף 30 א( )(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה 81 עובדי סיעוד ב. 5. סיכום-ביניים לגבי תפיסת בית הדין לפרשנות מבוססת-פרט של עוצמה ג. 'פרשנות מבוססת-שוּק': המעבר למימד הכללי - היבטי עוצמה בשוק העבודה ג. 1. מבוא לתהליך הרחבת הפרשנות למונחים "עובד" ו"מעביד" פירוט ודיון לגבי תהליכי השינוי בחברה והכלכלה הישראלית ותהליכים בשוק העבודה וביחסי העבודה, והשפעתם על יחסי עוצמה ג. 2. פירוט ודיון לגבי תהליך הרחבת פרשנות של המונחים "עובד" ו"מעביד" מקרה-מבחן מס' - 1 מיהו "עובד": מתמחים ומתלמדים מקרה-מבחן מס' - 2 מיהו "עובד": נבחרי ציבור המשבר ברשויות המקומיות המהפכה שחלה בפסיקת בתי הדין מקרה-מבחן מס' - 3 מיהו "מעביד": עובדי חברות כוח אדם ומיקור-חוץ המגזר הציבורי ועובדי כוח אדם עוצמה וההגדרה של "מעביד" ג. 3. תפיסת בית הדין לפרשנות מבוססת-שוּק של עוצמה: סיכום

5 4 138 "ממעמד למעמד דרך חוזה" פרק שני - עוצמה דיסציפלינארית & שליטה, הסדרה ומשטוּר של מקומות עבודה א. מבוא ב. התשתית התיאורטית תפיסת העוצמה של מישל פוקו מה בין עוצמה לפרטיות מה נכלל בגדרי המונח "פרטיות"? פרטיות כביטוי ליחסי עוצמה הממוקדים בפרט ג. המימדים השונים של שליטה, הסדרה ומשטוּר של מקומות עבודה מבוא א. 1. המימד הרעיוני-ניהולי: טשטוש בין חיי העבודה לחיים הפרטיים א. 2. המימד הרעיוני-ניהולי: השטחת פירמידת הניהול ויחסי עוצמה אופקיים ב. המימד הארגוני-הבירוקרטי: ניהול משאבי-אנוש ושליטה בעובדים ג. המימד הטכנולוגי: שליטה וניטור של עובדים ד. המימד הפיזי: עיצוב מרחב העבודה ה. המימד המשפטי: הפררוגטיבה הניהולית ותפקידו של המשפט ד. שליטה, הסדרה ומשטוּר של מקומות עבודה - יישומם של המימדים השונים בפסיקת בתי הדין מבוא פרטיות, הסדרה ומשטוּר של מקומות עבודה: דיון זהות אישית במקום העבודה מבוא דיון השקפה אידיאולוגית וחופש המצפון חופש הדת ואמונה דתית יחסים בין-אישיים והטרדה מינית

6 5 200 חופש הביטוי 206 ה. סיכום פרק שלישי - עוצמה קיבוצית של עובדים: עוצמה קיבוצית-ריכוזית, עוצמה קיבוצית-מתפרצת ועוצמה קיבוצית-אכיפתית א. מבוא ב. התשתית התיאורטית המימד הקיבוצי של עוצמה לפי ארנדט ועוצמה קיבוצית-מתפרצת עוצמה לפי המימד השני של לוקס ועוצמה קיבוצית-ריכוזית ג. עוצמה קיבוצית-ריכוזית: סקירת פסיקה התפתחות מערכת יחסי העבודה בישראל והרכיב הריכוזי דוגמות בפסיקת בתי הדין לעבודה למרכיב הריכוזי בעוצמה קיבוצית-ריכוזית דוגמות בפסיקת בתי הדין לעבודה למרכיב הכפייתי בעוצמה קיבוצית-ריכוזית ד. עוצמה קיבוצית-מתפרצת: סקירת פסיקה מבוא - השינוי בשוק העבודה הישראלי דוגמות בפסיקת בתי הדין לעוצמה קיבוצית-מתפרצת ה. עוצמה קיבוצית-אכיפתית : סקירת פסיקה מבוא דיון 267 פרק רביעי - סיכום 283 ביבליוגרפיה

7 6 ו א מ ב בשיעור הראשון בקורס "דיני עבודה", לומדים התלמידים את אחת מהנחות היסוד העיקריות בדיני עבודה, אם לא העיקרית שבהן, והיא ההנחה ולפיה דיני עבודה מיועדים לאזן את הפער בעוצמה, הקיים בין העובדים "החלשים" לבין המעסיקים "החזקים". הנחה זו מגולמת למשל במשפט הבא, המופיע בצורה כזו או אחרת בפסקי דין רבים "משפט העבודה הוא משפט של 1 'אי-שוויון', שמגמתו לפצות חולשתם של העובדים מול המעבידים". אף הספרות האקדמית גורסת, כי יחסי העבודה מאופיינים בנחיתות של העובד לעומת המעביד, המתבטאת בחסרים דמוקרטיים (כפיפות להחלטות של אחרים), וכן בתלות של העובד ביחסי העבודה (כלכלית, 2 פסיכולוגית ועוד). הנחה זו חוזרת ושונה בפסקי דין רבים אין ספור של בתי הדין לעבודה, וגם בפסיקת בית המשפט העליון, אולם נותרה לא מפוענחת עד תום, עד עצם היום הזה. מחקר זה מבקש על כן לפענח ולפרק הנחה זאת. מיהו עובד "חלש", שדיני העבודה, ובעקבותיהם בית הדין, מבקשים להגן עליו? ומיהו עובד "חזק", בעל עוצמה, שדווקא אינו נחוץ הגנה? מתי עובד הינו "חלש" ומתי הוא "חזק" ו"בעל עוצמה"? מהו מיקומו ומעמדו של מימד העוצמה בפסיקת בתי הדין לעבודה? כיצד בתי הדין לעבודה בישראל מגדירים ובוחנים "עוצמה", ומהם שיקוליהם בעשותם כן? וכיצד בכלל מודדים כוח במסגרת של יחסי עבודה? האם בית הדין רגיש יותר לסוגים מסוימים של יחסי עוצמה ביחסי עבודה? כיצד בוחן בית הדין שינויים בחברה ובכלכלה הישראלית, וכיצד בית הדין מפנים את השינויים ומגיב להם? שאלות אלה ואחרות הן העומדות בבסיס המחקר שלפנינו. ראוי כבר עתה להבהיר בהקשר זה, כי המוקד של מחקר זה, אינו להציע מודל נורמטיבי ראוי לבחינת המונח "עוצמה", אלא לבדוק את פרשנותו השונה על ידי בתי הדין והשפעתו על דיני עבודה. המחקר יתמקד על כן בשני מוקדים עיקריים: בחינה תיאורית-ביקורתית של פסקי דין בתחום העבודה הדנים ומפרשים את המונח "עוצמה/כוח" (ומופעיהם השונים של מונחים אלו), וכן הדגמה כיצד תפיסות שונות של עוצמה מעצבות את מטרות דיני העבודה. בחלקיו השונים של המחקר ייבחנו תהליכים וסוגיות משפטיות רבות ובינן: הרחבת המונחים "עובד" ו-"מעביד"; 1 מתוך דב"ע (ארצי) שם/ 35-2 קוזולוביץ נ' "אורדן" בע"מ, פד"ע יב (1981) גיא דוידוב "העסקה עקיפה" עבודה, חברה ומשפט יב (2010) 6 1, (להלן: "דוידוב העסקה עקיפה").

8 7 פרשנות "תניית גדרון" וחוק שעות עבודה ומנוחה; מבחני אישיות; תביעות על היעדר ייצוג הוגן ופרשנות בית הדין לתובענות ייצוגיות בדיני עבודה. ניתוח של התהליכים והסוגיות שפורטו לעיל, ושל נושאים רבים נוספים, יאפשר לראות כיצד בית הדין לעבודה בוחן, מסתכל ומפענח את מימד העוצמה, תוך עיון בדפוסי עוצמה שהינם שונים מזה מזה. במקביל, יבחן המחקר כיצד הפסיקות הדנות בהקשרים אלו, משפיעות ומושפעות ממטרות היסוד של דיני עבודה, הליכים המתרחשים בחברה ובכלכלה הישראלית וכו'. ניתוח זה ייערך בשלושה הקשרים, נפרדים אך משתלבים, של מימד העוצמה: ראשית מימד העוצמה בשלב הגדרת המעמד (מיהו "עובד" ו"מעביד") ובשלב הענקת הזכויות (כתוצאה מהגדרת המעמד); שנית מימד העוצמה בשליטה, הסדרה ומשטוּר של מקומות עבודה; שלישית המימד הקיבוצי של העוצמה, על ידי ארגוני עובדים. הפירוק והניתוח של מושג העוצמה למרכיביו השונים, יאפשר לחשוף את המקום שקיבוצן של הנחות לגבי עוצמה, והפשטתן לכדי "עובדים חלשים" או "מעסיקים חזקים", מחטיאה מורכבות גדולה יותר, שבה מימדים שונים של עוצמה פועלים בדרכים שונות, בהקשרים שונים, על צדדים שונים וכו'. פסיקת בית הדין תאפשר לראות מנעד רחב יותר של התייחסויות לעוצמה וכוח. כפי שהמחקר מראה, ובמובן מסוים בניגוד לרטוריקה שלעיתים מנסה לפשט את הדבר, ולסווג את מכלול העובדים כ"חלשים" ומכלול המעסיקים כ"חזקים", בית הדין לא בהכרח את תופש העובדים כקבוצה "חלשה", ובוודאי גם לא כקבוצה "חזקה", אלא רואה לפניו מגוון של עובדים ומגוון של מעסיקים, כמו גם מגוון של סיטואציות, שבהן עולה ניתוח יחסי עוצמה. בית הדין מנפק תשובות מורכבות, אשר גם אם הן חוסות תחת מונח העוצמה, אפשר להבחין ביניהן, ולראות שלמעשה בית הדין מסתכל על העוצמה כמסגרת מושגית, אשר מסבירה התרחקות מגישה פשטנית-יחסית, של פטרנליזם והגנה מול אוטונומיה וחופש חוזים. בכך יש גם ערך מסייע לבחינת מושגי העוצמה בהתאם למימדים השונים, ולא להניח שאם עובד הוא "חזק" על פי מימד אחד, אזי הוא בודאי גם חזק על פי שאר המימדים. הבנה זו יכולה להיות בעלת ערך פרשני רב עבור דיני עבודה ולסייע להתרומם מעל הדיון של "חזק" מול "חלש". לכן, המחקר ינסה להמחיש, כי מימדים שונים של עוצמה פועלים בדרכים וכי עוצמה שונות, בהקשר אחד ארגונית) (למשל אינה בהכרח מחייבת את מסקנת בית הדין אשר מניח עוצמה בהקשר אחר (למשל כלכלית).

9 8 ה ת ש ת י ת ה ת י א ו ר ט י ת ל מ ח ק ר 3 "To have power is to be able to make a difference to the world" "כל מי שבודק את התלוש, ודורש מהם, הוא מקבל, אבל כאלה יש רק מעט... וגם כן חלק מהם מקבלים רק חצי ממה שדורשים. הנה למשל, במקום אחר יש עובדים חזקים, מאותו קבלן, אבל הם חכמים שם, הם באים לבכות למזכירה הראשית שם, והיא מאיימת על הקבלנים האלה שישלמו את המינימום לפחות. הם מקבלים את 4 הכל כי מפחדים מהמזכירה. רק כוח עובד פה! הכול כוח! כך זה בעולם הזה!" א. עוצמה במשפט ובדיני עבודה "עוצמה" במשפט - כאשר דנים ומדברים על עוצמה, אין חולק כי המשפט הינו מכניזם חשוב של הכפפה, כפייה ואילוץ. לפי תיאורו של ובר, המשפט הינו פעמים רבות מכניזם של עוצמה, אמצעי לאלץ פלונית או 5 אלמוני לעשות דבר מה שאין ברצונם לעשותו. בהתאם, חוקרים משפטיים שונים, כמו אוסטין ובנתהאם, תיארו את המשפט כפקודה היוצאת בלוויית איומים להשתמש באלימות ועוצמה (לפי תיאורם 6 פקודה היוצאת מן הריבון). מהגדרה כוללנית זו, שיש בה מן הפשטות, נעדר כמובן המימד הנורמטיבי של החוק, כאקט מחנך ומנחה 7 (אלמנט אותו הדגיש בין היתר הארט ). החוק אינו נבדל בכך מצו, פקודה או כל הוראה אחרת. יחד עם זאת, יש בהגדרה זו כדי ללמד על היכולת של המשפט לשמש, הן ככלי להפעלת עוצמה, והן כמוקד שבו יחסי עוצמה מבוארים ומפוענחים..Steven Lukes, Introduction, in: Power 5 (Steven Lukes ed. 1986) נועם אבוחסרה, נטע בקר וזיו כהן עובדים שקופים בשירות המדינה הקליניקה לרווחה תעסוקתית, האוניברסיטה העברית בירושלים) (2006). 11 (בהנחיית עו"ד אבישי בניש, Ekow Yankah, The Force of Law, 43(3) University of Richmond Law Review 1195.(2008); Grant Lamond, Coercion and the Nature of Law, 7 Legal Theory 35 (2001) 6 John Austin, The Province of Jurisprudence Determined etc. (1954), 13-14; Jeremy Bentham, Of Laws in General (1970), ראו למשל (1961), Law.H.L.A. Hart, The Concept of

10 9 על התכלית של דיני עבודה ותפקידו של המשפט ביחסי עבודה - לדיני עבודה יש מספר תכליות, ובין היתר: 8 יצירת שוויון בין עובדים לבין מעבידים והשגת צדק חברתי, תוך כדי הגנה 9 על קיומו הכלכלי וכבודו האנושי של העובד; קידום ההידברות בין עובדים והסדרת יחסי עבודה The Regulatory Function) ;(The Auxiliary קביעת זכויות וחובות של עובדים ומעבידים ) 10 (Function וקביעת "כללי-משחק" בתחום יחסי העבודה Function).(The Restrictive תכליות אלה מבוססות על הצדקות שונות, ובין היתר על התפיסה כי 11,"Labour Is Not a Commodity" 12 ועל תפיסה של דמוקרטיה תעשייתית (שיתוף של ההון וכוח העבודה) שבתוכה פועל העובד. כדי להביא לשוויון בין עובדים לבין מעבידים, לקדם את ההידברות בין עובדים ולקבוע את הזכויות והחובות של עובדים ומעבידים בתחום יחסי העבודה, האישיים והקיבוציים, המשפט ממלא שני תפקידים אפשריים. התפקיד הראשון הוא להקים מוסדות אשר יהיו פעילים בהסדרת שוק העבודה. זהו התפקיד הקלאסי של משפט העבודה הקיבוצי להגדיר את הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים ולהסדיר את האופן שבו עליהם לגבש הסכמות בינם לבין עצמם. לפי גישה זו המשפט אינו מסדיר את שוק העבודה, אלא מסדיר את הגופים אשר יסדירו את שוק העבודה, או במילים אחרות, המדובר במשפט רפלקסיבי. התפקיד השני של המשפט הוא הסדרה ישירה של הזכויות והחובות של הצדדים בשוק העבודה. כך למשל, המשפט קובע את היקף ההגנה בפני Hugh Collins, ;Robert M. Solow The Labor Market as a Social Institution (1990), 1-27 Karl Klare, The ;Labour Law as a Vocation, 105 Law Quarterly Review 463 (1989) Horizons of Transformative Labour and Employment Law, in: Labour Law in an Era of Alan Hyde, What is ;Globalization 1 (J. Conahgan, R. M. Fischl and K. Klare eds., 2002) Labour Law?, in: Boundaries and Frontiers of Labour Law: Goals and Means in the.regulation of Work 37 (Guy Davidov and Brian Langille eds. 2006) Elisheva Barak, The Principle of Good Faith in Labour Law, in: Labour Law, Human.Rights and Social Justice, Liber Amicorum in Honour of Ruth Ben-Israel 228 (2002) O. Kahn-Freund, Industrial Relations and the Law - Retrospect and Prospect, 7 British Journal of Industrial Relations 301 (1969), הגדרה שאומצה על ידי ארגון העבודה הבינלאומי (ILO) 1944 בשנת בהצהרת פילדלפיה. הגדרה מבוססת על ההנחה שעבודה הינה פעילות אנושית, כאשר לא ניתן להפריד את מבצע הפעילות (העובד) מעבודתו. משכך, יש לרגולציה של עבודה תפקיד חברתי חשוב, בהיותה מסדירה פעילות אנושית זו. 12.Simon Deakin and Gillian S. Morris, Labour Law (1995), 1

11 10 פיטורים, 13 את גובה שכר המינימום או את זכות העובדים לפיצויי פיטורים. בעוד שבעבר היה תפקידו של המשפט מינימלי ביחסי עבודה, התעצם תהליך זה, ותפקידו של המשפט המסדיר ישירות את שוק העבודה הלך וגדל במהלך השנים. עקרונות, פשרות וקווים מנחים שהושגו בעבר בהסכמה, דורשים כיום עיגון חקיקתי או פסיקתי שיעניקו להם את מלוא הלגיטימציה. עוצמה בדיני עבודה: דיון כללי - עד כמה השימוש במושג "עוצמה" בדיני עבודה הינו שונה או דומה מכל המובנים של עוצמה ששורטטו עד כה? כפי שנטען במבוא של המחקר, המדובר במונח שנידון רבות בספרות ובפסיקה, בארץ ובעולם. כך למשל, בפרשת עמית נקבע בבית הדין הארצי, כי משפט העבודה הינו תחום המשפט הנוגע לזכויות המקנות עוצמה למעבידים ולעובדים, ואשר קובע זכויות מוקנות על-פיהן תחוקק המדינה את חוקיה, תוך עשיית איזון נאות בין כוחו החלש של העובד הבודד לבין הכוח החזק 14 של המעביד. בפרשת מור נטען בדומה, כי אחת מהמטרות הבסיסיות ביותר של דיני עבודה היא לאזן את פערי העוצמה בין עובד, אשר נתפס באופן מסורתי כחלש יותר מהמעביד, 15 בעיה אשר הינה מובנית באופן אינהרנטי לתוך יחסי העבודה. מציטוטים אלה ומהאמור לעיל עולה, כי בתי הדין רואים את דיני העבודה כעוסקים בראש ובראשונה כמערכת של איזונים בין גופים שונים, השונים בעוצמתם, והכל כדי להשיג מטרות חברתיות (הקבועות בין היתר אף בדין). בתי הדין פועלים לפי ההנחה הבסיסית בדיני עבודה, והיא ההנחה שבבסיסם של יחסי עבודה קיים אי-השוויון בין עובד חלש למעביד חזק. משפט העבודה עוסק על כן בסוגיית העוצמה, בכל מימדיה ובאופן חוזר ונשנה. הדיון בעוצמה הפך להיות מרכזי בשיח האקדמאי של דיני עבודה, ובין היתר תרמו לכך הניכור שיצרו יחסי העבודה יחסי עבודה בעידן של תמורות, מחקר מדיניות 54, הכנס הכלכלי ה- 12 : יולי 2004, גיא מונדלק (ראש הצוות) (2004) 113 (להלן: "יחסי עבודה תמורות")..(1995) 15 דב"ע (ארצי) נה/ 30-4 "עמית" - הסתדרות עובדים מכבי נ' ההסתדרות הכללית החדשה, פד"ע כט 61 בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ( 4 ) (1996). 628 ראו גם Offe, Claus Disorganized Capitalism: Contemporary Transformations of Work and Politics (1985),.2

12 11 המודרניים בין העובד למעביד, הליכי גלובליזציה שהפחיתו מעוצמתם של עובדים ועוד. בנוסף, יש 16 הטוענים כי כלכלת השוק החופשי ושיח ניאו-ליברלי משתיקים דווקא את הדיון על עוצמה. בניגוד לדיני עבודה, תחומי משפט אחרים, כגון דיני חוזים, מבוססים על ההנחה שישנה הסכמה חופשית של שני הצדדים לחוזה. תחומים אלה לא תמיד יוצרים מענה מספק לנחיתות המובנית של העובד, אשר ייטה בשעת מצוקה לחתום על חוזה המקפח את זכויותיו. דיני העבודה, כרגולציה של המדינה, 17 באים על כן לתקן כשל זה. בהתאם לתפיסה זו, בתי הדין קבעו חזור ושנה כי פערי עוצמה בין מעביד לעובד שללו את החופש ואת הרצוניות של פעולתו של הצד החלש. חוקי המגן פורשו כך שהם כוללים זכויות קוגנטיות שאין להתנות עליהן, קרי זכויות שהעובד אינו יכול לוותר עליהן, או לקבל פחות מהן גם אם ברצונו לעשות כן, וזאת מתוקף הסטטוס שלו כעובד. בנוסף, פסיקת בתי הדין לעבודה קבעה, כי ההכרה בעובד הינה סטטוס, אשר מאן-דהו אינו יכול לוותר עליו ואשר אינו מותנה בהסכמה חוזית. זאת, מתוך הכרה כי נחות לעומת העובד המעביד בשלב המשא-ומתן, וכי ישנן זכויות שנלוות לסטטוס זה ולא ניתן לוותר עליהן. הגישה החוזית, הרואה בהסכמה בין עובד למעביד חזות הכול, אינה מקובלת איפוא במשפט העבודה, ונתפסת כלא ראויה מבחינה חברתית. באופן זה הכתיבו לתוך חוזה העבודה תנאים סוציאליים מינימליים, שהיה אסור להפחית מהם בחוזה אישי או קיבוצי. מכאן נובעת הקונספציה שיש לראות בעובד כבעל סטטוס באופן שהוא אינו חופשי לבחור לעצמו את תנאי החוזה, וכי הוא כפוף 18 לסטנדרטים שהחברה קבעה עבורו. Ron McCallum, In Defence of Labour Law, Sydney Law School Research Paper No /20 ראו גם Jairus Banaji, The Fictions of Free Labour: Contract, Coercion, and So-Called Unfree Labour, 11(3) Historical Materialism 69 (1994). Guy Davidov, The (Changing?) Idea of Labour Law, 146 International Labour Review (2007) 311. יחד עם האמור לעיל, דוידוב מעיר כי גם בדיני חוזים, לעולם הצדדים אינם שווים לחלוטין בכוחם. לפיכך, יש לטעמו לדון, במקום בפערי הכוחות, בגירעון הדמוקרטי של יחסי עבודה (הכפיפות שנוצרת בדיני עבודה) ובתלות (כלכלית וכו') שנוצרת ביחסים אלה. ראו למשל דברי סגנית הנשיא א. ברק בדב"ע (ארצי) נה/ מדינת ישראל נ' בוכריס, פד"ע לו 1.(1997)

13 12 קאהן-פרויד ניסח זאת כך לפני למעלה מ- 30 שנה: "The relation between an employer and an isolated employee or worker is typically a relation between a bearer of power and one who is not a bearer of power. In its inception it is an act of submission, in its 19 subordination".operation it is a condition of גם אבי הכלכלה המודרנית, אדם סמית, העיד על מתח זה, 20 המובנה ביחסי עבודה, ובהמשך לבסיס ההיסטורי מקדמת דנן של יחסי עבודה היו יחסי עבד ובעליו, אשר היו נהוגים עוד ביוון וברומי העתיקה, כאשר העבד היה נתון 21 למרותו המוחלטת של המעביד, אשר היה יכול לעשות בו ככל העולה על רוחו. חרף האמור לעיל, המשמעות המדויקת שיש ליתן למונח "עוצמה", והדרכים הרבות שבהן ניתן לפענח אותו, אינן ברורות עד תום בפסיקת בתי הדין לעבודה. כך למשל, הפרק הראשון של המחקר ימחיש כיצד ניתוח יחסי עוצמה, ככלי פרשני, עוזר לעובדים נעדרי עוצמה ומוּחלשים, ובמטרה להשגת מטרות היסוד של דיני העבודה, אך באותה העת הוא יכול לפגוע בעובדים שנתפסים לכאורה כעובדים בעלי עוצמה, בעוד שלמעשה לא תמיד ניתן לאפיין אותם כך. באותו אופן, התנהגויות שונות שיידונו במהלך המחקר ולעתים אף כאלה שיכולות להיות מנוגדות, נתפסות שתיהן כהתנהגות של גורם בעל עוצמה. כך למשל, בעת הדיון על תניית גדרון, ועל עובדים הנכנסים למערכת יחסים אשר אינה מבוססת על יחסי עובד-מעביד (קרי, מוגדרים כ"עצמאיים"), מדגים הפרק הראשון של המחקר כיצד בית הדין רואה לעתים בהתנהגות אקטיבית כבחירה של גורם בעל עוצמה. במקרים אחרים, (1972), 8 Law.Otto Kahn-Freund, Labour and the טענות דומות נטענות על ידי הוגים אחרים, 19 כמו קלייר והפל. ראו טענתו של קלייר הגורס כי בספרות דיני העבודה המסורתית יחסי עבודה נתפסים כיחסי כוח של שליטה וכפיפות. ראו,Klare לעיל ה"ש 8, בעמ' 13. הפל טוען בדומה, כי נקודת הפתיחה של כל זרם אידיאולוגי בדיני עבודה, בניגוד לתפיסה של השוק, היא פערי הכוחות בין הספק של כוח העבודה (קרי, העובד) לבין הרוכש של כוח עבודה זה (קרי, המעביד). ראו Bob Hepple, The Future of Labour.Law, 17 Comp. Lab. L. 626 (1996) 20 סמית קבע, כי זה אינו קשה לצפות למי יהיה את היתרון בסכסוך מבין שני הצדדים, במקרים הרגילים, כך שהוא יכריח את הצד השני להסכים עם תנאיו. סמית טען, כי המעביד (הנקרא אצלו (Master יכול להחזיק מעמד זמן רב יותר, אולם עובדים רבים אינם יכולים להחזיק מעמד שבוע, ומעטים ביותר יכולים להחזיק מעמד חודש או שנה ללא תעסוקה. ראו,(1970) 169 Nations.Adam Smith, The Wealth of 21.William James Booth, Households: on the Moral Architecture of the Economy (1993)

14 13 דווקא הפסיביות בהסכמה בשתיקה וקבלה בפועל של התנאים, כמי שאינו מוגדר כעובד במהלך כל השנים, גם היא נתפסת לעתים כבחירה של גורם בעל עוצמה. לאור האמור לעיל, מטרת המחקר הינה בין היתר למפות את המשמעויות השונות שפסיקת בית הדין מייחסת לפרשנות יחסי עוצמה. מטרת החלק להלן הינה ליתן תשובה ראשונית לשאלה עד כמה השימוש במושג "עוצמה" בדיני עבודה הינו שונה או דומה מכל המובנים של עוצמה ששורטטו עד כה. על כן, מהי "עוצמה" בדיני עבודה? ומדוע דיני עבודה נותנים כל כך הרבה דגש על מונח זה? תשובה ראשונית לכך יכולה להינתן בדבריו של הטוען כי מונדלק, המונח "עוצמה" הינו מסגרת רעיונית ושיח, שהינה מרכזית ביחסי עבודה, ואשר מרכיבה את מערכת היחסים התעשייתיים, 22 אשר ממנה השחקנים שואבים את הרעיונות והתוכניות שלהם לפעולה. דיני העבודה עוסקים לפיכך, על פי עדות הכותבים והעוסקים בתחום, בפערי העוצמה ביחסי עבודה, במסגרת רעיונית ובתפיסת יסוד, ולפיה צד אחד המעביד, מחזיק בעוצמה, ואילו הצד השני העובד, נעדר עוצמה, והכל באופן יחסי למעביד. זאת, בהתבסס על ההנחה ולפיה יש נחיתות 23 מובנית של העובד, המצוי תחת שליטתו והשפעתו של המעביד. דיני עבודה נועדו לפיכך לאזן את הפער הזה. אולם לא ברור על איזה פערי עוצמה אנו בדיוק מדברים, ומהיכן הם נובעים. ראשית כל, ייתכן שאנו דנים בעוצמה מטריאלית, 24 אך ברור שלא רק בכך המדובר, שאם לא כן כל שהיינו נדרשים הוא לספור את כמות הכסף העומדת לרשות כל צד במערכת יחסי העבודה. לאחר הניסיון הראשוני למפות את המונח "עוצמה" בדיני עבודה, ברור כי גם המטרה העיקרית של משפט העבודה לשמש כעוצמה מאזנת ומתקנת למול הפערים המצויים בבסיסם 22 ראו Guy Mundlak, Industrial Citizenship, Social Citizenship, Corporate Citizenship: I Just.Want My Wages, 8 Theoretical Inq. L. 719 (2007), 729 Paul Davies and Mark Freedland, Kahn-Freund s Labour and the Law (1983); Hugh Collins, Market Power, Bureaucratic Power, and the Contract of Employment, 15(1) Industrial Law Journal 1 (1986) קרי, כל הזדמנות שבה יש למעביד יותר כוח מאשר לעובד להשפיע על תנאי ההתקשרות, בין אם בשל תנאי השוק ובין אם הפער במשאבים. ראו Guy Davidov, The Reports of My Death are Greatly Exaggerated: 'Employee' as a Viable (Though Overly-Used) Legal Concept, in: Boundaries and Frontiers of Labour Law: Goals and Means in the Regulation of Work 133 (Guy.Davidov and Brian Langille eds., 2006), 142

15 14 של יחסי עבודה, 25 כפי שטוען קאהן-פרוינד, הינה מטרה מורכבת. מה אם כן עושים בדיוק דיני עבודה, כדי לאזן את פערי העוצמה בין המעביד לעובד? מונדלק מסביר בהקשר זה את התפקידים השונים של משפט העבודה ביחס לעוצמה הן מבחינת איזון האינטרסים והנטיות של הצד החזק במערכת יחסי העבודה (המעביד), והן כאמצעי המגן של הצד החלש במערכת יחסי העבודה (העובד/ םי ). המשפט מרסן את הייצור מחדש של שליטה חברתית במגמה ליצור יציבות חברתית. של לפי עמדה זו, טוען מונדלק כי החוק הינו איפוא מכניזם המנתץ מבני עוצמה קיימים כדי למנוע 26 את ההצטברות של עוצמה בידי הצד החזק. דוידוב טוען בהקשר זה כי דיני עבודה הינם מכניזם "חלוקה מחדש",(Redistributive) וכי יש בהם מרכיב חלוקתי ניכר. ניתן על כן לסבור כי לחוק ולמשפט יש תפקיד מהותי בחלוקה מחדש של טובין חברתיים, וביחס לדיני עבודה באיזון העוצמה בין חזקים לחלשים. מטרה זאת תבוא לידי ביטוי בחלקים השונים של המחקר, אשר יראו כיצד בית הדין תופס את תפקידו כבית משפט חברתי, הנועד לאזן בין פערי עוצמה כפי שהוא תופס ומפענח אותם, בין עובדים למעבידים. המחקר יטען וימחיש, כי בכל פעם שבית הדין בוחן את מטרות היסוד של דיני עבודה, כפי שהוצגו לעיל, הוא נותן משקל לשאלת העוצמה, אם כי מתייחס ומפרש את המונח "עוצמה" (ונגזרותיו) בצורה שונה. כך, ביחס לתכלית של יצירת השוויון בין עובדים לבין מעבידים והשגת צדק חברתי, המונח "עוצמה" הינו כלי פרשני מדרגה ראשונה לקביעה מיהו עובד חלש הנזקק להגנה של בית הדין. גם ביחס לתכלית של קביעת זכויות וחובות של עובדים ומעבידים, משמש המונח "עוצמה" ככלי פרשני לקביעת אילו זכויות ראויות להענקה. כך הוא הנכון לגבי התכלית של קביעת 'כללי-משחק' בתחום יחסי העבודה, שבו משמש המונח "עוצמה" כגורם מאזן בידי בית הדין, המסייע לצדדים במערכת יחסי העבודה להגיע יחדיו למטרות משותפות. 25,Kahn-Freund לעיל ה"ש 19, בעמ' 7. Guy Mundlak, Power-Breaking Or Power-Entrenching Law? The Regulation Of.Palestinian Workers In Israel, 20 Comparative Labor Law and Policy Journal 569 (1999) 26 27,Davidov לעיל ה"ש דוידוב העסקה עקיפה, לעיל ה"ש 2, בעמ' 24.

16 15 המונח "עוצמה" יאפשר לפיכך לתאר ולבאר יחסי כוח בין-אישיים בין צדדים במערכת יחסי עבודה, ואת הזכויות הנובעות ממהלך זה, אך בנוסף לבאר כיצד בית הדין מנסה ליישם את מטרות היסוד של דיני עבודה, וכיצד תפיסות שונות של עוצמה מעצבות מטרות שונות לדיני עבודה. המונח "עוצמה", כמושג-מפתח במחקר, ימלא איפוא תפקיד של מוּשא ונושא יחדיו גורם ותכלית בפני עצמו, אך גם כלי להשגת מטרות אחרות. כלומר, לעתים "עוצמה" כמטרה בפני עצמה בפסיקתו של בית הדין, אך לעתים כלי פרשני בדרך להגשמת תכליות אחרות שמונחות 29 בבסיס דיני העבודה. הסבר למיקוד המחקר של עוצמה בפסיקה - המחקר שלפנינו ידון בפסיקת בתי המשפט, ובראש ובראשונה בפסיקת בתי הדין לעבודה. מישורים משפטיים אחרים, כגון תהליכי חקיקה בדיני עבודה ובהקשר לעוצמה, לא יידונו במחקר, ולפחות לא בעיקרו. בחירה זו אינה ברורה מאליה ודורשת הסבר. הבחירה להתמקד בפסקי דין כאובייקט מחקרי, מבוססת על ההבנה כי פסיקה הינה הזירה המרכזית שבה המשפט מפוענח ומקבל משמעות רב-גונית, מעבר למילה היבשה (גם אם לכאורה) של החוק. בהתאם, תיאוריות משפטיות שונות בוחרות להתמקד בראש ובראשונה בניתוח של פסקי דין. כך למשל, התיאוריה של הריאליזם השיפוטי טוענת כי השופטים לא מגלים את המשפט הם יוצרים אותו, וכי תוכן המשפט שיוצר בית המשפט מושפע מנסיבות חברתיות, כלכליות, פוליטיות והיסטוריות, אשר משפיעות בתורן על השופטים ברמה ההכרתית והתת-הכרתית. אשר על כן, פסיקת בית המשפט מהווה של החברה תוצר והנסיבות החברתיות שבה חיים השופטים, ואף שיקוף שלה. הריאליזם מכיר בכך שהשופט והמשפט אינם מנותקים מהחברה בה הם חיים, וכי המשפט איננו 30 אובייקטיבי ולא מנותק. הגישה של אסכולת ה- CLS (Critical Legal Studies) וינטר טוען בהקשר זה כי המונח "עוצמה" הינו דואלי, וניתן להבנה הן כאובייקט והן כאתר מימוש של אובייקטים אחרים. ראו Review, Steven L. Winter, The "Power" Thing, 82(5) Virginia Law.721 (1996), 748 Brian Leiter, Legal Realism, in: A Companion to Philosophy of Law 261 (D. Patterson ed. Karl Llewellyn, Remarks on the ;Jerome Frank, Courts on Trial (I949), ;1993) Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons About How Statutes Are to be.construed, 3 Vand. L. Rev. 395 ( )

17 16 מציגה עמדה זו בצורה מוקצנת יותר, ולפיה המשפט הינו שיקוף של יחסי העוצמה והריבוד החברתיים, בין אם על בסיס כלכלי, מגדרי או גזעי. המשפט לא רק משקף יחסים אלו, אלא אף מסייע לשעתק אותם, תוך הסוואת פעולתו כעשיית צדק ניטראלית. לשיטתם, המשפט הינו כלי 31 יוצר בידי המעמדות החזקים להשלטת כוחם ומעמדם. בהקשר זה, עוצמה אינה נובעת רק מכוחם של הצדדים ביחסי עבודה ביחס ליכולת הכלכלית שלהם או היכולת החברתית וכל גורם אחר, אלא גם כתוצאה מהעוצמה שהמשפט מחלק להם לפני, במהלך ולאחר סיום הקשר המשפטי ביניהם. כלומר, המשפט בהקשר זה אינו רק רפלקסיבי, ולא רק מגיב לעוצמה המצויה בידי הצדדים מחוץ לעולם המשפטי, כי אם מייצר גם 32 בעצמו כללים המעניקים ונוטלים עוצמה מהצדדים. המשפט לא רק מגיב איפוא ליחסי עוצמה, כי אם גם מסדיר אותם, תוך כדי עיצוב הסובייקטים ביחסי העוצמה, את תפיסת העוצמה 33 והחולשה שלהם ואת הבנתם לגבי תפקידם ויכולותיהם. בהקשר זה, יכול להיות גם שצד יהיה חזק ב"עולם האמיתי", מחוץ לכותלי העולם המשפטי, אולם בשל עיצוב הכללים המשפטיים בצורה כזו או אחרת, למעשה הוא יהיה חלש יותר בבואו לממש את עוצמתו במשפט. המשפט יגביל או ידכא אותו, ויהיה בעל תפקיד מרכזי בקונפליקט עם הצד השני. הזווית הישראלית של הפרויקט הריאליסטי באה לידי ביטוי במחקריו של מאוטנר, אשר הציג את השינוי בתפיסה של בתי המשפט (ובעיקר בית המשפט העליון) בשנות ה- 80 של המאה הקודמת, ובכלל זה המעבר מהנמקה פורמליסטית להנמקה ערכית. מעבר לתפקיד המסורתי של פיתרון בסכסוכים, בית המשפט הולך ותופס מקום של מחנך ומשפיע על ערכי החברה, תוך ניסיון לקידום נורמות ראויות, ותוך איזון בין עקרונות המתחרים על זכות הבכורה. זוהי גישה לא פורמליסטית, ולאור העובדה שבתי המשפט מזהים ערכים ועקרונות שיש לשקול ולהכריע Jay M. Feinman, Practical Legal Studies and Critical Legal Studies, 87(3) Michigan Law Review 724 (1988); Alan Hunt, The Theory of Critical Legal Studies, 6 Oxford J Legal.Studies 1 (1986) Robert L. Hale, Bargaining, Duress and Economic Liberty, 43 Columbia Law Review (1943), 625 Duncan Kennedy, The Stakes of Law, or Hale and Foucault!, 45(4) Legal Studies Forum (1991)

18 17 34 ביניהם. מחקרים אלה באו לידי ביטוי גם בהגותו של פרופ' אהרון ברק, שופט ונשיא בית 35 המשפט העליון במשך שנים ארוכות. ברק, הוגה הגישה התכליתית לפרשנות המשפט, קידם תפיסה ולפיה בית המשפט הינו שותף לקביעת ואיזון מדיניות, ולא רק טכנאי המיישם אוסף של כללים. עולם הנורמות המשפטיות, אליבא דברק, גודל ומקבל רובד של אינטרסים ועקרונות שנכנסים כחלק מהשפה המשפטית. ב. מימדים של עוצמה - מבוא לגישות וזרמים המושג (power) מתורגם לעברית לעיתים כ-"עוצמה", 36 ולעתים כ-"כוח". מושג זה נידון ונחקר מזה מאות ואלפי שנים, ועוד בימי אריסטו אשר השתמש במושג העוצמה לאפיון משטרים ולציון ההבדלים ביניהם. במושג זה נעשה שימוש בימי קדם לצורך שיפוט המוסריות של מערכות פוליטיות, כאשר הבנת יחסי העוצמה בין המרכיבים השונים של גוף משטרי היוותה תנאי מפתח להערכת מוסריותו או צדקתו של גוף זה. ההתעניינות במושג העוצמה הקיפה הוגים רבים בנוסף לאריסטו: אפלטון, מקיאבלי, הובס, מרקס, פארטו, לאסוול ואחרים. המדובר איפוא במושג מרכזי ביותר, החשוב 37 להבנת יחסים בין אישיים ובין קבוצתיים בתחומי חיים רבים. ניתוח המונח "עוצמה" מתקשר להבנת הקשרים בין-אישיים במשפחה, התאגדויות וקבוצות מסוגים שונים בתחום הכלכלי, הצבאי ועוד, בקשרים בין מפלגות במדינות בעלות משטר פרלמנטרי, מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (1993); ראו גם מנחם מאוטנר משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת (2008). 35 אהרון ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית (1990) במילון עברי-עברי ניתן למצוא, כי המונחים "כוח ו-"עוצמה" מתוארים פעמים רבות כמילים נרדפות, הגם שהביאור שלהן הינו שונה. 37 כך למשל, "כוח" מתואר כ"אנרגיה הגופנית או הנפשית של מישהו. היכולת לעשות מאמץ גופני או נפשי; היכולת להשקיע מאמץ בפעולה או בעשייה מסוימת; יכולת עמידה בקשיים", ואילו "עוצמה" מתוארת כ"כוח, חוזק, אנרגיה (בייחוד כאלה המסוגלים להביא לתוצאה כלשהי או להשפעה מסוימת)" (ראו מילון "רב-מילים".( מהגדרות אלה עולה כי בפענוח המונח "כוח" מתרכזים בסובייקט אשר הינו בעל כוח, ולאו דווקא בתוצאה, ואילו במונח "עוצמה" ישנה התמקדות ביכולת להשפיע ולהביא לתוצאה המיוחלת. מכל מקום, המחקר יעשה שימוש במונח "עוצמה", אך השימוש במונח זה אינו מיועד לכוון את הקוראים לפרשנות כלשהי. אלסטר טוען למשל כי עוצמה הינה המרכיב הרעיוני החשוב ביותר בתיאוריות הפוליטיות, הניתן להשוואה למונח "יעילות" בדיסציפלינה של כלכלה. ראו Jon Elster, Some Conceptual Problems in Political Theory, in: Power and Political Theory: Some European Perspectives 245 (Brian.Barry ed., 1976), 249

19 18 וביחסים בין מדינות או אפילו גושים של מדינות. המונח "עוצמה" נידון גם בהרחבה 38 בדיסציפלינות של פסיכולוגיה, מדע המדינה, סוציולוגיה ועוד. בעוד שחוקרים אחדים, כמו ראסל, הדגישו את העובדה שעוצמה צריכה להיות מופעלת בכוונה תחילה (מצידו של הגורם אשר מפעיל את העוצמה), הדגישו חוקרים אחרים, כמו וובר, דווקא את ההתנגדות מהצד השני להפעלתה של העוצמה, ואת היכולת של הצד שמפעיל את העוצמה 39 להשיג את מטרותיו. וובר ראה את העוצמה כתכונה של שחקן חברתי של יחיד, של קבוצה או של מוסד. אותו שחקן משתמש בעוצמה כנגד שחקנים חברתיים אחרים, על מנת לגרום לקידום האינטרסים שלו אל מול אינטרסים מתנגשים של שחקנים חברתיים אחרים. עוצמה במובן זה, גורם הינה חברתי שחייב להתקיים בתוך מערכת של יחסי גומלין בין לפחות שני צדדים. שחקן חברתי כשלעצמו, אינו יכול להפעיל או לכפות עוצמה, אלא מתוך מערכת של צד כופה ונכפה, בתוך המערכת החברתית בה מופעלת העוצמה. בדומה, מדגיש גם דאהל, כי העוצמה 40 משמעותה היכולת לשנות את התנהגותו של האחר. גישות אלה מודדות עוצמה בצורה היררכית, אשר נתפסת תמיד כמשוואה מעין-מתמטית של גורמים הניצבים משני צדי המתרס. במידה מסוימת, יש בגישות אלה תפיסה פשטנית של עוצמה. גישות אחרות, כמו אלה של ארנדט ופרסונס, מדגישות לעומת זאת את המימד הקולקטיבי של עוצמה, ואת השימוש בה להשגת מטרות קולקטיביות, 41 וזאת כאלמנט חיובי. לדידם של ארנדט עוצמה אינה ופרסונס, חייבת להביא לתוצאה של משחק 'סכום קרי אפס', מצב שבו אחד מהצדדים (הצד החזק אשר הפעיל את עוצמתו) בהכרח מרוויח, ואילו הצד שמנגד (הצד החלש) מפסיד, אלא המדובר ברכיב חברתי אשר יכול להוביל לתוצאות משתנות. לעומת זאת, ניתן 38 גלברייט מעיר בהקשר זה, כי עוצמה/כוח הינן אחת מהמילים המועטות שבהן יש שימוש בצורה כה שכיחה, תוך נתינת משמעות מועטה למשמעותן. ראו J.K. Galbraith, The Anatomy of Power.(1984)1 39 וובר הגדיר כוח כהזדמנות של אדם, או של מספר אנשים, לממש את הרצון שלהם, אפילו כנגד ההתנגדות של אחרים. ראו,Lukes לעיל ה"ש 3, בעמ' 2. ראו גם Max Weber, Economy and Society.(vol. 1, 1968) Robert Dahl, Power as the Control of Behavior, in: Power 37 (Steven Lukes Ed., 1986) Talcott Parsons, Power and the Social System, in: Power 94 (Steven Lukes Ed., 1986);.Hannah Arendt, Communicative Power, in: Power 59 (Steven Lukes Ed., 1986) 41

20 19 לראות עמדות המדגישות אף את המימד החברתי של עוצמה, אולם את האופי המנצל שלה, וככלי שמשמש לניצול והכפפה של גורמים חלשים בחברה. למשל, כך פולאנטאס מדגיש, כהוגה מרכסיסט, את המעמד החברתי והכלכלי כמרכיב המכונן של עוצמה, וכמכניזם אשר יכול לגרום 42 לניצול והכפפה. ניתן לראות על כן, כי יש לפנינו מספר רב של שאלות שיכולות להישאל לגבי "עוצמה": כיצד מזהים למי יש עוצמה ולמי אין? מי "באמת" חלש ונעדר עוצמה ומי "באמת" חזק ובעל עוצמה? האם שופט וכוכב פופ, למשל, שניהם מזוהים כבעלי עוצמה, הינם אכן בעלי עוצמה שווה? האם כאשר פלוני השיג את רצונו, ניתן להגדירו בהכרח כגורם בעל עוצמה? האם שאיפה כמוסה שלא באה לידי השלמה וביטוי מעידה על עוצמתו, או שמא על חולשתו של הנ"ל (קרי, האם יש להפריד בין שאיפות לבין אינטרסים ממשיים)? והאם העובדה שאלמוני יכול להשיג מספר רב של שאיפות מינוריות, אך דווקא להיכשל בהשגת שאיפה מרכזית ועיקרית, משמעה כי הוא דווקא חלש? זאת ועוד מה הפקטור המרכזי בקביעת עוצמתו של פלוני ואלמוני? האם זהו המרכיב הבין-אישי, או שמא דווקא ההיבט המעמדי? או שמא דווקא מרכיבים אחרים? ניסיון למיקוד ראשוני של השאלות שיש לשאול כאשר דנים בעוצמה ניתן על ידי לוקס, אשר מתייחס לשתי שאלות עיקריות: השינוי שעוצמה מחוללת 43 וכיצד שינוי זה מבוצע. לוקס מתאר, כי את העוצמה ניתן לבאר בשאלות היסוד שהינן שונות האחת מהשנייה: מי יכול בצורה אפקטיבית להשפיע על האינטרסים השונים? (כאשר המיקוד בשאלה הינה בסוגיית ההשפעה האפקטיבית); מי יכול לשלוט במי? (כאשר המיקוד הוא בשאלת החירות מול השעבוד); מי יכול להשיג ומה הוא יכול להשיג (כאשר המיקוד הוא בהשגת יתרונות חומריים או חברתיים); מי יכול להבטיח את השגתם של טובין קולקטיביים? 44 (כאשר המיקוד הוא בהשפעת הקבוצה על הפרט). 1986) Ed.,.Nicos Poulantzas, Class Power, in: Power 144 (Steven Lukes פולאנטאס הינו 42 מרכסיסט סטרקטורליסטי, אשר שם דגש על מעורבותה של המדינה כמכניזם של המעמד השולט, בעוד שהוגים מהזרם של המרכסיזם האינסטרומנטאלי מייחסים פחות חשיבות לנתון זה, ומתייחסים בעיקר לרקע האישי של כל פרט ופרט. ראו למשל Ralph Miliband, The State in Capitalist Society.(1969) 43,Lukes לעיל ה"ש 3, בעמ' 5. 44,Lukes לעיל ה"ש 3, בעמ' 13-9.

21 20 מכל מקום, ומבלי ליתן מענה מיידי לשאלות אלה (אך מתוך תקווה כי הן אכן ייענו בהמשך, ולוּ בחלקן), ברור כבר עתה שההיקף האדיר של הכתיבה על המונח "עוצמה", והמשמעויות השונות שמוענקות למונח זה, בטווח רחב עד מאוד, מעידות על הקושי בהגדרת המונח. המדובר, ללא כל חולק, במונח היכול להיות משויך לפעילויות חברתיות רבות, והינו אף חמקמק וקשה 45 להגדרה. ההוגים והגישות העיקריים של עוצמה בהן יידון המחקר - היות ששדה המחקר של המונח עוצמה הינו כאמור רחב ביותר, ומשתרע על גבי הוגים וגישות שונים ורבים, המחקר שלפנינו יתמקד בגישות ובמחקרים מסוימים בלבד, ובמיוחד כאלה היכולים לשפוך אור על תהליכים ומגמות בדיני ויחסי עבודה. תחילה, הניתוח יתבסס על מחקריו של לוקס לגבי עוצמה, אשר הניח תשתית תיאורטית כללית לבחינת עוצמה. בהמשך, המחקר יתמקד במחקרים נוספים לגבי עוצמה, ובכלל זה של ארנדט ופוקו. מחקרים אלה מספקים תובנות לגבי עוצמה שלא הוצעו על ידי לוקס, שכן גישתו של לוקס רחבה ככל שתהיה אינה מזהה אלמנטים חשובים של עוצמה שאותם מבקש המחקר להאיר, ואשר יכולים להסביר ולבאר תהליכים שונים ביחסי ודיני עבודה. תפיסתו של פוקו לגבי האלמנט הכופה, המארגן והמשליט של תסייע לברר עוצמה, כיצד העוצמה מופעלת ומבוזרת בכל רחבי החברה. בשדה הספציפי של דיני עבודה, המחקר יידון בפרקטיקות של עוצמה המופעלות ביחסי עבודה, לרבות בדיקות פוליגרף, חדירה למחשב, כללי 45 קאופמן וג'ונס העירו בהקשר זה כי ישנה עמימות לגבי המונח "עוצמה", המשווה לו אווירה מעין מיסטית. הם טוענים, כי אנחנו יודעים מהי "עוצמה", אך אנחנו נתקלים באין-סוף קשיים בניסיון להגדיר אותו. אנחנו יודעים להגיד מתי אדם, או קבוצת אנשים, הינה יותר חזקה מאחרים, אך עדיין איננו יכולים למדוד כוח. ראו Herbert Kaufman and Victor Jones, The Mystery of Power, 14(3) Public (1954) 205.Administration Review בהקשר זה, יש להפנות גם לטיעונו של ברמס, ולפיו "עוצמה" הינה אחד מהמושגים הסוררים, המבוססים על משמעויות והשפעות סותרות. ראו Brams, Steven.J (1976), 167 Arbitration.Applying Game Theory to Bargaining and בדומה, פרסונס מעיד כי ישנו חוסר הסכמה משמעותי, הן לגבי ההגדרה המדויקת של עוצמה, והן לגבי המאפיינים הרבים של מונח זה. ראו Talcot Parsons, On the Concept of Political Power, 107 Proceedings of the (1963) 235.American Philosophical Society,232 בהקשר של דיני עבודה וההגדרה של מיהו "עובד", מעיד דוידוב כי המושג יחסי כוח לא-שוויוניים הינו בעייתי, וסובל מעמימות מובנית, ובפני עצמו אינו מסוגל לספק תשובות לשאלות בדיני עבודה, כגון "מיהו עובד". ראו,Davidov לעיל ה"ש 24.

22 21 משמעת וכו'. תפיסתה של ארנדט לגבי המימד הקבוצתי והשיתופי של עוצמה תאפשר לבחון את המימד הקבוצתי של עוצמה, לרבות אופן הפעילות המשפטית של ארגוני עובדים, פרשנות הסכמים קיבוציים וכו', וזאת מתוך ניסיון להבין כיצד הגות זו מסבירה מימדים קיבוציים של דיני ויחסי עבודה. בנוסף, הגם שהמחקר יתבסס כאמור ויידון בעיקר במחקריהם של לוקס, ארנדט ופוקו, המחקר יידון גם בהרחבה במחקריהם של חוקרים רבים נוספים שדנו ותיארו את המונח עוצמה, לרבות דאהל, פרסונס, פולאנטאס וכו'. עוצמה לפי לוקס - מזה למעלה לשלושים שנה מקובלת בספרות המחקרית של עוצמה, האבחנה של לוקס בין שלושת מימדי העוצמה, כאשר כל המימדים מנסים לתאר ולענות על שתי שאלות: ראשית, איך ניתן לזהות מצבים שבהם מופעלת עוצמה; ושנית, כיצד מתחלקת העוצמה בחברה, ומיהם בעלי העוצמה בחברה. שלושת מימדי העוצמה המתוארים על ידי לוקס נעים מהמישור החד-מימדי של עוצמה (המימד ההתנהגותי, בו דן גם דאהל), אל המישור הדו-ממדי של עוצמה (בו דנו גם בכרך וברטץ), ועד למישור התלת-מימדי של עוצמה, והכל כפי שיפורט להלן בהרחבה. המימד הראשון, שהינו המימד הנראה, דן בהבדלים בעוצמה שבין גורמים המסבירים את היכולת של החזק לכפות את עמדתו על החלש. גישה זו נקראת גם הגישה החד-מימדית, אשר מקורה בתפיסתו ההיסטורית של מקס וובר על העוצמה. וובר הגדיר עוצמה כיכולת לכפות על האחר, רצון למרות התנגדותו. מחקרים ברוח הפרספקטיבה החד-מימדית, כגון מחקריו של דאהל, התמקדו בשאלה מי בסופו של דבר מחליט החלטות, ושולט בשותפות של קבלת ההחלטות. ההנחה היא שעוצמה מופעלת בעימות ישיר וניתן לצפייה, לגבי סוגיות מוכרות או רלבנטיות. המימד הראשון מבוסס על ההנחה של אינדיבידואליזם מתודולוגי, קרי רציונאליות בשילוב עם עשייה מכוונת (שניתן להבחין בה), בהתקיים סדר העדפות מוצע ופעולות המיועדות למימושו של אותו סדר העדפות. תפיסה זו מתבוננת בתוצאות כדי לקבוע מי שולט בקבלת החלטות. ההתבוננות נעשית על התנהגות שניתן לראות ולצפות בה. החיסרון בגישה זו שישנם מאבקים בלתי גלויים, מימדית. שהמימד הראשון אינו דן ועוסק בהם. ביקורת זו מהווה את הבסיס לגישה הדו-

23 22 המימד השני, שהינו המימד הסלקטיבי, מתעסק בסדרת ערכים, אמונות, טקסים ופרוצדורות מוסדיות (חוקי המשחק), אשר פועלים באופן שיטתי ועקבי לטובת אנשים וקבוצות מסוימות על חשבון אחרים. המימד מערב ביקורת על המוקד ההתנהגותי (ביהביוריסטי) של המימד הראשון, שנתפס ככזה שמתמקד רק בחלק מן הפרקטיקות וההתנהגויות האנושיות. כך למשל, בכרך וברץ, אשר כתיבתם מייצגת את המימד השני, מבקרים את הגישה החד ממדית וטוענים, כי היא 46 מוגבלת ומובילה לתפיסה מוטעית של התמונה הפוליטית. לטענתם, לעוצמה יש שני פנים: הפן הראשון אכן מגולם בהחלטות קונקרטיות, או בהתנהגות אקטיבית תוך כדי קבלת ההחלטות. הפן השני הוא, כי במידה ואדם או קבוצה יוצר/ים סייגים למדיניות של קונפליקט הרי שאדם או קבוצה אלה מחזיקים בעוצמה. המימד השני טוען שיש תהליך שלא תמיד ניתן לראות או להבחין בו העוצמה שלא להחליט,(Non-Decision Making) והעוצמה למנוע החלטה שאף הוא סוג של קבלת החלטות. מקבלי ההחלטות יכולים להחליט לדכא או לסכל כל קריאת תגר, חבויה או מפורשת, על הערכים או האינטרסים שלהם. Non Decision Making כלומר, הוא אמצעי ה"חונק" דרישות, הטבות ופריבילגיות לקהילה, עוד לפני שניתן אפילו להשמיען הן מוחבאות לפני שהן מגיעות לתחום קבלת ההחלטות. משכך, המימד השני כולל נושאים פוטנציאליים של דיון, ומאפשר לבעל העצמה לנפות אלטרנטיבות לא רצויות ולתעל את הגורמים השונים לבחירה באפשרות המתאימה לו יותר. אי-החלטה מנטרלת או מפחיתה כל איום, לגבי אינטרס אישי של בעלי העוצמה, אולם אינה בהכרח מכריזה על עצמה בהתנהגות גלויה. בראיה זו, השימוש בעוצמה אינו מבוסס בהכרח על עימות גלוי, אלא יכול לנבוע מעימות סמוי, למרות שהוא עקרונית ניתן להבחנה. הדמיון בין המימד השני והראשון הוא ההתמקדות בקונפליקט שניתן על כן לראותו ולאבחן אותו בסופו של 47 יום. ראו גם P. Bachrach and M.S. Baratz, The Two Faces of Power, 56 American Political 46.Science Review 947 (1962) 47 כך למשל הגדירו בכרך וברץ את המונח "חוסר-החלטה": a" decision that results in suppression or thwarting of a latent or manifest challenge to the values or interests of the decision-maker": (1970) 44 Practice.P. Bachrach and M.S. Baratz, Power and Poverty: Theory and יחד עם האמור לעיל, לא ברור מגישתם של בכרך וברץ כיצד בדיוק ניתן להבדיל בין היעדר דיון והחלטה על נושא כתוצאה מהליך מכוון שמדכא שיח אלטרנטיבי, ובין אי-העלאת נושא לדיון מחמת נושאים אחרים, ובכלל

24 23 לוקס עיצב את המימד השלישי כביקורת על שתי הגישות הקודמות (וקרא לו גם בשם המעט- יומרני "הגישה הרדיקלית"). לוקס טען, כי במימד הראשון ישנה מחויבות-יתר להתנהגות גלויה וממשית. לוקס טען, כי המימד השני עוסק רק בקבלת או אי-קבלת החלטות. אך בניסיון להעריך את כל המקרים של הדרת נושאים פוטנציאליים מסדר-היום הפוליטי, מצטיירת תמונה מטעה של הדרכים בהם יחידים, קבוצות ובייחוד מוסדות אינם דנים בנושאים פוטנציאליים. כלומר, לוקס טוען כי לפי הניתוח של המימד הראשון והשני, אמונות, העדפות, ערכים והחלטות (או אי- החלטות), הן בחירות אשר באופן מודע ומכוון נעשו על ידי 48 יחידים. לוקס טוען, כי דיעה קדומה של המערכת אינה נבחרת באופן מודע, בוודאי לא מכוון, על ידי החלטותיהם של יחידים. יותר מכך, המערכת נתמכת בעיקר על ידי ההתנהגות של קבוצות ונוהגים של מוסדות, המובנים חברתית ו"מתובנתים" תרבותית. עוצמה סדר-יום על השולטת ומדירה נושאים פוטנציאליים, הינה פונקציה של כוחות קולקטיביים והסדרים חברתיים, תוך שלילה של האוטונומיה של הפרט בקבלת ההחלטות. עוד טען לוקס, כי הוא מתנגד לגישה ולפיה העוצמה היא ההסתברות שפרטים ישיגו את רצונותיהם למרות התנגדות אחרים. לוקס סבר איפוא, כי לא חייב להיות בהכרח קונפליקט שהינו ממשי ונצפה. ראשית, לוקס טען שישנם סוגי עוצמה שאינם מערבים קונפליקט ממשי (מניפולציה ואוטוריטה). שנית, עוצמה לא קיימת רק בסיטואציות של קונפליקט ממשי. "עוצמה" משמעה גם היכולת לשלוט על מחשבות ורצונות של מישהו. שליטה על מחשבות יכולה להיעשות דרך שליטה על מידע, על תקשורת ההמונים, ודרך תהליך הסוציאליזציה. לוקס העיר את תשומת הלב לכך שהשימוש האפקטיבי והערמומי ביותר של עוצמה, הוא מניעת קונפליקט ממשי מלהתעורר. בכך נמנע מאנשים מלהרגיש תחושת אי-צדק בשל השפעה על התפיסות, הקוגניציות וההעדפות שלהם. לאור הביקורת שפורטה לעיל, תיאר לוקס את המימד השלישי, שהינו מימד התודעה, ככזה שדן ביכולת לעצב רצונות של פרטים או מאוויים חברתיים בכיוון המועדף על בעל העצמה 48 זה החלטה שאינה מודעת בהכרח. ראו בהקשר זה את הדיון בביקורת של לוקס על המימד השני, אשר תובא להלן בהמשך פרק זה. Keith Dowding, Three-Dimensional Power: A Discussion of Steven Lukes Power: A.Radical View, 4(2) Political Studies Review 136 (2006)

25 24 הפוליטית, היכולת לקבוע את גבולות השיח הציבורי ולהשיג מעמד עדיף מבחינה ערכית- 49 רעיונית. הגישה התלת-מימדית חוקרת את התרבות ואת האופן שבו נוצרים סולמות של עדיפויות על ידי מנהגים ומבנים חברתיים, ומבוססת על הטיעון שהדרך הרציונאלית שלכאורה אנו פועלים במסגרתה הינה מוגבלת מראש. גישה זו מבוססת לפיכך על ההנחה, שיש לגנוז את המחשבה ולפיה הינו הפרט אוטונומי ורציונאלי, קרי חופשי ומודע לאינטרסים שלו. שליטה נוצרת דרך תודעה כוזבת (בדומה לאחד הרעיונות המרכזיים העומדים בבסיס המרכסיזם). רעיון עיקרי נוסף בהקשר זה רעיון ההגמוניה הינו 50 (שבו דן גם גרמשי ): המאוויים של בני-האדם, מלכתחילה הינם מצומצמים, החברה שכן עיצבה את התודעה שלנו ואנו מזהים בטעות את הצרכים שלה 51 כצורך האישי. יחד עם זאת, לוקס מעלה את השאלה הבלתי נמנעת, ולפיה לא קרי, את הסוגיה שעוצמה ברור כיצד ניתן לחקור ולהסביר את מה שאינו גלוי על פני השטח 52 מונעת ממנה לעלות לדיון. 49.Steven Lukes, Power: A Radical View (1974) 50 "קונספט ההגמוניה" של גרמשי עסק ברעיון כי תהליך החשיבה מותנה למעשה במספר תפיסות בסיסיות של בני האדם כלפי המציאות, המאלצות אותם להגיע אליהם בסוף התהליך, ולהבניית מסגרות חשיבה, כך שהחשיבה לפיהן תוביל בהכרח לתוצאות הרצויות למעמד השליט, תוך יצירת האשליה שמסגרות חשיבה אלה הן אקסיומטיות ואין עליהן עוררין. על כן, אין מבחינת המעמד השליט צורך לכפות את האידיאולוגיה שלו במישרין, ודי לו בהשלטת תבניות חשיבה שלו כאידיאולוגיה הכללית. קבלתה של תפיסת מציאות משותפת לחברה כולה מבטיחה דחייתה או ביטולה של התמרדות כללית של המעמדות שאינם נהנים מהסדר החברתי הקיים. ככל שתפוצתן של מסגרות החשיבה והקונבנציות לגבי תפיסת המציאות רחבה יותר, כן קטנה הסכנה למעמד השליט. לפיכך, על המעמד השליט לפנות לאפיקי פעולה בעלי תפוצה נרחבת כשפה, חינוך, תקשורת וחוק ומשפט. ראו Antonio Gramsci, Selections from the Prison.Notebooks (1971) 51 יחד עם זאת, גם לוקס מחלק את הניתוח של המימד השלישי למימד של הפעלה הכוח בכוונה תחילה, ולמימד של הפעלת הכוח בצורה שאינה בכוונה תחילה, ובכלל זה כאשר מבני הכוחות מוסדרים על ידי המבנה החברתי והתרבותי. 52 ובמילותיו של לוקס לגבי המימד השלישי, ולפיו מימד זה הינו "ineradicably evaluative and essentially contested": - ראו,Lukes לעיל ה"ש 49, בעמ' 9. בהתאם, עלו ביקורות רבות על דרך הניתוח של המימד השלישי על-פי לוקס. היילנד קובע למשל כי במימד זה "רלטיביזם אפיסטמולוגי". ראו James.L. Hyland, Democratic Theory: The Philosophical Foundations (1995) 203

26 25 המימד הכופה והמארגן של עוצמה לפי מישל פוקו - מוקד העניין של מישל פוקו בעוצמה התמקד בשאלה כיצד עוצמה מופעלת, ולא בשאלה מהי 53 עוצמה. כלומר, לטעמו של פוקו, עוצמה אינו דבר שיש לך, אלא דבר הפועל עליך. ארבל מתארת בהקשר זה, כי הייחוד בתיאור העוצמה על פי פוקו, הוא בכך שפוקו הציע מושג של עוצמה פוליטית שהינו עשיר בהרבה מזה שהופיע בתורות פוליטיות שקדמו לו. בתורתו, העוצמה הפוליטית אינה מזוהה עם הסמכויות המוענקות למוסדות השלטון והאכיפה הרשמיים וגם אינה ניתנת למיצוי על ידי היחסים הכלכליים. העוצמה אף אינה מגבילה או מדכאת את החירות, אלא היא חלק בלתי נפרד ממנה. היא נמצאת בכול, אך אינה נמצאת בידיו של איש ואינה מבטאת 54 אינטרס של קבוצה כלשהי בהכרח. לפי תפיסה זו, העוצמה אינה נמצאת בידי שחקנים שונים, אלא מצויה מחוץ להם, במערכות של מבנים (מבני שיח וידע) הפועלות על כלל השחקנים, גם אם במידות משתנות לפי מיקומם בשדה העוצמה. ניתן איפוא לדבר על עוצמות שונות, ולא על עוצמה יחידנית הנובעת מרשות מרכזית. כאמור, ההוגים אשר תורתם נידונה עד כה, לוקס, כגון יצרו תשתית תיאורטית כללית להתדיינות בעוצמה. כך, בדומה להוגים וחוקרים רבים, התמקד לוקס (בעיקר במימד הראשון), בעוצמה ככזו שיוצאת בעיקר ממקור מרכזי אחד, ולכל היותר כמה מקורות מרכזיים. בניגוד לכך, פוקו טוען שהעוצמה אינה תכונה של שחקנים חברתיים דווקא, אלא של מערכות, וכי העוצמה אינה נחלתה בין של קבוצה מסוימת, אלא שוררת בחברה כולה, וכל היחסים האנושיים הם יחסי עוצמה הורים לילדים, בין נאהבים, בין מעבידים לעובדים. בכל אינטראקציה מעורבת עוצמה ונקבע מקומו של אדם בתוך היררכיה, גם היא גמישה ומשתנה. פוקו אף ראה את התפקוד של העוצמה בצורת שרשרת או רשת, וכיחסי העוצמה הפזורים בחברה, ולא כמערך יחסים של מדכא/מדוכא. 53 פוקו טען בהקשר זה כי: possessed" "Power is exercised rather than ראו Foucault, Michel.Discipline and Punish: the Birth of the Prison (A. Sheridan trans., 1979), אילנה ארבל פוקו וההומניזם (2006) ארבל אף מעירה, כי ריבוי הפנים שפוקו מעניק לכוח הפוליטי הופך מושג זה, שהינו כל-כך מרכזי בתורתו, למעורפל במידה כזו שהוא לא מאפשר ניתוח בסיסי של החברה. כך למשל, יש שטענו כי הכוח אצל פוקו הוא בעל מאפיינים מטפיזיים ומסתוריים, אפילו יותר מאלה שיוחסו בכתבי הקודש לאלים. אולם כמו האל, הכוח נמצא בכל מקום ובשום מקום בעת ובעונה אחת, אבל בניגוד לאל הכוח אינו פועל על פי כוונה ותכלית כלשהן, אלא בשרירותיות מוחלטת. ראו ארבל, שם.

27 26 כלומר, עוצמה נתפסת על ידי פוקו כתוצר חברתי מבוזר ומופרט, המופעל על ידי שחקנים חברתיים רבים. כך, ובעוד שחוקרים אחרים מיקדו את עיקר הדיון בעוצמה במדינה, כמוציאה והמביאה העיקרית של עוצמה, המופעלת על ידי יישות מרכזית ודומיננטית, חקר פוקו אתרים אחרים בתי הספר, המרפאות והכנסיות, כאתרי המיקרו שבהם מפוענחים יחסי 55 עוצמה. פוקו חיפש איפוא את יחסי העוצמות (בלשון רבים), להבדיל מהעוצמה הפרטנית והממוקדת של הגוף 56 המדינתי, שבו התמקדו חוקרים אחרים. זכורה בהקשר זה אמירתו של פוקו, כי יש "לערוף את ראשו של המלך" קרי, לידון בעוצמה בהינתק מזה המופעל על ידי השלטון או הגוף המרכזי (העוצמה הסוברנית), כפי שדנו בו חוקרים רבים, ובמקום זאת לדון בעוצמה הדיסציפלינארית, שהינה 57 מופרטת ומבוזרת. הגותו של פוקו, במובן תפיסתו את המונח "עוצמה/כוח" כמבוזר, להבדיל מכזה היוצא ממקור מרכזי, אינה בסדר חידוש. במאמרם המפורסם של בכרך וברץ "שני הפנים של עוצמה", הם טוענים כי ניתן לחלק את קהילת החוקרים של המונח בין הסוציולוגים, הגורסים כי המונח נובע ממקור מרכזי, ולעומת זאת חוקרי מדע המדינה המאמינים כי 58 "עוצמה" הינה מבוזרת ומפוזרת בכל רובדי החברה. סוגים של עוצמה על פי פוקו - פוקו מציב אופוזיציה בין שתי צורות של עוצמה. צורה אחת של עוצמה הוא רואה ככוח המעניש של המשפט. לטעמו, צורת עוצמה מרכזית של הריבון ועניינה האולטימטיבי הוא הכוח "לקחת חיים". פועלת זאת עוצמה בצורה בינארית (אשם/לא אשם) ומסמנת את כוחה ועוצמתה של המדינה להפעיל אמצעי אלימות. עם זאת, פוקו טוען כי התהליך ההיסטורי הוא של התגבשות צורת עוצמה אחרת, לא-מדינתית בהכרח, הבנויה על העיקרון של "ניהול חיים" ולא לקיחתם. מערכות ניהול הן בהגדרה מערכות של שליטה ודיכוי, אך בכל זאת, המדובר בצורת עוצמה פחות אלימה. צורת עוצמה זו בנויה על עיקרון ה"נירמול" של בני אדם, בנקודה זו נסמך פוקו, בין היתר, על מחקריו של ההוגה המרכסיסטי לואי אלתוסר. מישל פוקו סדר השיח ;(2005) 109 Michel Foucault, Truth and Power, In: Power/Knowledge.(1980) 57 האנט ו-ויקהאם מסבירים, כי למרות ההבדל בתקופות ובמטרות, הייצוג של כוח נשאר תחת ההשפעה של המונרכיה. לפיכך, במחשבה ובניתוח הפוליטי, טרם היתזנו את ראשו של המלך. ראו Alan Hunt and Gary Wickham, Foucault and Law: Towards a Sociology of Law as Governance (1994), ראו ה"ש 47 לעיל.

28 27 קרי: ניתובם ואימונם להפנים טכניקות של שליטה עצמית המקרבות אותם לנורמה נתונה כלשהי. צורת עוצמה זו מופעלת, אליבא דפוקו, במוסדות 'מתקנים' שונים, כגון בתי ספר, קרסטיני צבא, בתי חולים ובתי סוהר. במאה ה- 18 מתחילה צורת העוצמה של ניהול הגוף האנושי והשליטה בו להיות נתונה למחקר ומתודות מדעיות בצבא, בתי הספר ובתי החולים, 'לתקן' וכדי אותו ולהפעילו בהתאם לנדרש. המדובר בטכנולוגיות של עוצמה הנועדות למשמוע הגוף, שהפכו הן מוסוות והן חזקות יותר. פוקו קורא להן דיסציפלינות,(Disciplines) כלומר טכניקות משמעת, או משטר של אילוצים, אשר פועלים על גוף האדם ומעצבים את התנהגותו כאובייקט וכמכשיר פעולה. "אנטומיה פוליטית" זאת, אומר פוקו, לא נועדה רק כדי שאנשים יצייתו להוראותיו של מישהו, אלא כדי שירצו לפעול בהתאם להוראות אלו, 59 שיהיו בעלי אותו רצון ויתפקדו במהירות וביעילות מתוכננת. מאחורי הפעלת העוצמה אין בהכרח אינטרס ברור, אלא בעיקר אסטרטגיות ותחבולות, הנוצרות כפתרון 60 לבעיות במסגרת של אילוצים נתונים. במודל זה, טענתו של פוקו היא כי המדובר בתהליך הסטה לפיו העוצמה המנרמלת/ממשמעת משמעותית יותר ויותר, נוכחת ואף יותר בחיים החברתיים. עיקרון הענישה מוחלף בעיקרון המשמוע, כאשר המשפט אינו נעלם, אבל הוא מוגבל בכושר פעולתו ועומק חדירתו לעומת דפוס המשמוע. בין אם המדובר במשמעת בבית הספר, שם מלמדים את הילדים לקבל ולהיכנע למשמעת "תקנית", בתי סוהר, מקומות עבודה, צבא, ועד לאוניברסיטה. הציבור הפנים את כללי המשמעת בחלקים הללו של החיים, עד שאיננו שואלים יותר אלה מוסדות גרמו למשמעת, ואף 61 איננו יכולים להתנגד לכך. 59,Foucault לעיל ה"ש 53, בעמ' אילנה ארבל פוקו וההומניזם (2006). 39 פוקו לא דן בשאלה כיצד ניתן לחמוק מרשת השליטה של מנגנון הכוח, אשר מרובדת כאמור בכל חלקי החיים והחברה, אולי בשל מותו המוקדם והעובדה שתפיסותיו לגבי מימד העוצמה התחילו להיות מרכזיות דווקא בכתביו המאוחרים יותר. לדיון בהקשר זה, תוך ניסיון לבאר כיצד דווקא תפיסתה של ארנדט לגבי מימד העוצמה רלוונטית לגבי היכולת של הפרט להתנגד למימד העוצמה, ראו מאמרו של ניב גורדון: 25(2) Foucault, Neve Gordon, On Visibility and Power: An Arendtian Corrective of (2002) 125.Human Studies מובן, שתפיסתה של ארדנט מבוססת על ראייתה את מימד העוצמה כהתגלמות של שחרור (ראו לעיל בדיון המתייחס לתפיסת מימד העוצמה של ארדנט).

29 28 פוקו איננו טוען שיש משהו ערמומי המכפיף אותנו למשמעת, אלא שכל מקום תורם את חלקו, ומכיוון שכולנו נעים בין המקומות השונים, אנו מקבלים את כללי המשמעת מבלי לחשוב עליהם במקומות כלל. ארגון המרחב בו אנו נעים, בתי כלא ספר, בבתי ובענייננו אנו העבודה, כולם בחלל אחד גדול, ושאר המקומות שנמנו כבר, גורמים לתחושת מעקב תמידית. ניתן להוסיף לכך את ההתקדמות הטכנולוגית בת ימינו, שמסייעת לעיקוב ופיקוח. ההתקדמות הטכנולוגית, מעבר למשמעת ולארגון המרחב, מסייעת גם לשימור וצבירת ידע: "יש להכיר בכך... שהכוח יוצר ידע... שכוח וידע גוררים זה את זה, שאין יחסי כוח שאינם מכוננים שדה ידע מקביל, כפי שאין ידע 62 שאינו מניח ומכונן בעת ובעונה אחת יחסי כוח". בהקשר זה, מקום העבודה, כמו יתר האתרים שחקר פוקו, הינו אתר דיסציפלינרי, שבו מופעלת עוצמה מודרנית, מוסווית ומתוחכמת. במקום העבודה ישנה שליטה על העובדים על המרחב והזמן בהם הם נעים, בעזרת עיצוב המרחב הסביבתי, הטכנולוגיה, שיטות תגמול ועוד. העובדים מנוּרמלים בהתאם להיררכיות חברתיות, על ידי טכניקות של צפייה, חלוקה ובחינה חוזרת ונשנית. יחסי העוצמה הקיימים במקום העבודה מעצבים את השיח וקובעים מה מותר ומה אסור, למי, מתי ובאילו תנאים. העוצמה מייצרת אמיתות המקנות לה לגיטימציה לפעול וכך היא משמרת את עצמה ומעצבת את הידע ואת תודעת העובדים. מקום העבודה נתפס כמוסד מנרמל, המפעיל עוצמה דיסציפלינרית בצורות שונות ומעצב את העובדים בהתאם ליחסי העוצמה בחברה באופן מכסימלי 63 ובטכניקות מגוונות. טוונלי, במחקרה אודות היישום והרלוונטיות של תורתו של פוקו למשאבי אנוש, מדגישה בהקשר זה, כי מקומות עבודה נטו בעבר להיות מקומות צפופים פיזית, מוקפים גדרות וחומות גבוהות; השערים היו ננעלים מרגע שהעבודה התחילה, וזאת כדי למנוע כניסת מאחרים. על אף שחלק ממאפיינים מאיימים אלה אינם קיימים עוד במקום העבודה המודרני, הרי שחלק 62,Foucault לעיל ה"ש 53, בעמ' פוקו מבדיל בין כוח סוברני לכוח דיסציפלינרי. כוח סוברני הינו שלילי והרסני במהותו, ומקורו בריבון. לעומת זאת, כוח דיסציפלינרי, המבוזר בכל רחבי החברה, הינו חיובי במהותו ובפעולתו, ומתמקד בפיקוח והארגון על הגוף האנושי. ראו Michel Foucault, The History of Sexuality: An Introduction.(Robert Hurley trans., 1990), 116